En droit contractuel général, un avenant désigne une convention (ou un contrat) écrite qui en modifie une (ou un) autre. Il s'agit d'un acte additionnel qui amende, rectifie ou corrige un acte antérieur.
Ce terme s'est imposé dans à peu près toutes les branches du droit pour nommer cet acte modificatif. Le droit notarial parle toutefois de « codicille » pour désigner l'acte modificatif d'un testament apporté par le testateur.
Dans le contexte du droit du travail, l'avenant au contrat de travail est donc l'acte qui vient modifier, remplacer ou ajouter un élément au contrat de travail initial. En effet, en règle générale, le contrat de travail traite de l'ensemble de la relation salariale alors que l'avenant viendra modifier un ou plusieurs points de cet ensemble, sans pour autant constituer un nouveau contrat de travail.
Son régime juridique se confond assez largement avec celui de la modification du contrat de travail même si, au moins en théorie, l'accord du salarié, nécessaire à la mise en ½uvre de la modification, ne se formalise pas toujours dans un avenant écrit.
L'avenant vient donc nécessairement modifier le contrat de travail, mais il est important de souligner qu'il peut être utilisé pour des modifications temporaires (détachement, par exemple).
Quelle est la différence entre un contrat et un avenant ?
En général, le contrat de travail traite de tous les aspects de la relation de travail (période d'essai, emploi, fonction, durée du travail, horaires, rémunération, lieu de travail, etc.). L'avenant ne traite en principe qu'un ou plusieurs de ces points.
Dans certaines circonstances toutefois (comme en cas de détachement temporaire du salarié à l'étranger), l'avenant devra préciser la quasi-totalité des éléments de la relation de travail.
Rappel de quelques principes applicables à la modification du contrat de travail
Modification du contrat de travail ou des conditions de travail
Il arrive qu'en cours d'exécution du contrat de travail, l'employeur (ou le salarié) ait besoin de modifier un élément de la relation de travail.
En principe, une telle modification, quel qu'en soit le motif, obéit à une procédure bien précise. Toutefois, celle d'un élément mineur de la relation de travail (modification d'une simple tâche confiée au salarié, par exemple) est plus simple à mettre en place car elle ne nécessite pas, a priori, l'approbation du salarié. On parle alors non d'une modification du contrat de travail mais d'une modification des conditions de travail.
Une telle modification rend généralement inutile la rédaction d'un avenant contractuel, sauf à ce que les parties souhaitent contractualiser ces conditions de travail. En revanche, une fois contractualisées, leur modification ultérieure devra suivre la procédure de modification du contrat de travail.
En tout état de cause, sont généralement considérées comme des modifications du contrat de travail nécessitant l'accord du salarié et leur formalisation dans un avenant contractuel, toutes les modifications des éléments essentiels du contrat, à savoir ceux qui touchent à la rémunération, la durée du travail, la qualification et le secteur géographique.
A l'inverse, de simples changements de tâches, de répartition des heures de travail dans la journée (ou la semaine), sauf passage en horaires de nuit, ou de lieu de travail dans le même secteur géographique, ne constituent que des changements des conditions de travail qu'il n'y a pas à formaliser dans un avenant (sauf volonté de les contractualiser).
Les aménagements contractuels concernant le lieu de travail sont généralement appelés « clause de mobilité »).
Procédures de modification du contrat de travail ou des conditions de travail
Sans entrer dans le détail des procédures respectives, la différence principale entre une procédure de modification du contrat de travail et une procédure de modification des conditions de travail est que la première requiert l'accord du salarié (après un délai de réflexion suffisant) et la seconde sa simple information (avec un délai de prévenance suffisant).
Les « salariés protégés » (représentants du personnel notamment) doivent nécessairement donner leur accord même à un simple changement des conditions de travail et peuvent refuser un avenant au contrat de travail. C'est donc la procédure de modification du contrat de travail qui devra être suivie en toute circonstance.
Rédiger un avenant au contrat de travail
Que ce soit pour une modification du contrat ou des conditions de travail, la rédaction d'un avenant est en tout état de cause utile afin de fixer les changements souhaités pour les deux parties, spécifiquement lorsqu'ils sont prévus pour une durée déterminée.
L'avenant étant par essence contractuel, les parties peuvent en effet aménager assez librement certains éléments de la relation contractuelle.
Pourquoi faire un avenant au contrat de travail ?
La signature d'un avenant au contrat de travail permet d'organiser et de fixer les modifications envisagées dans la relation de travail. Même s'il n'est pas toujours obligatoire (dès lors qu'un CDI peut être conclu par oral, sa modification aussi), il est souvent recommandé d'en rédiger un puisqu'il formalise l'accord des deux parties (employeur et salarié).
Ainsi en va-t-il, par exemple, de la clause probatoire. Celle-ci a pour but de créer une période d'essai en cours de contrat de travail, lors d'un changement de fonction. Contrairement à la période d'essai de droit commun, l'employeur ne peut, durant la période probatoire, s'affranchir des règles du licenciement. En revanche, si l'employeur n'est pas satisfait du salarié dans ses nouvelles fonctions, ou si lui-même ne s'y sent pas à l'aise, il sera replacé à son poste initial. Ce retour aux anciennes fonctions en cours de période probatoire ne constitue qu'un simple changement des conditions de travail.
De même, en cas de détachement d'un salarié (envoi temporaire d'un salarié à l'étranger pour le compte de l'employeur français avec lequel le lien contractuel demeure). Dans ce cas, la rédaction d'un « avenant de détachement » est nécessaire pour organiser les relations contractuelles ayant vocation à régir la mission entre l'employeur, le salarié et l'entreprise d'accueil.
Lorsque le détachement est prévu pour une durée supérieure à 4 semaines consécutives, la loi elle-même énonce une série d'informations dont le salarié doit être destinataire (à préciser dans l'avenant) :
- le ou les pays d'intervention et la durée prévue du détachement ;
- la devise servant au paiement de la rémunération ;
- le cas échéant, les avantages en espèce et en nature liés aux tâches concernées ;
- les renseignements indiquant si le rapatriement est organisé et, s'il l'est, les conditions de rapatriement du salarié.
En outre, il paraît indispensable d'apporter des précisions concernant le poste et les fonctions exercées, les lieux où sera exercée la mission, les conditions d'installation (voyage, logement, le cas échéant, scolarisation des enfants), de travail, de repos et de congés payés ainsi que les conditions de résiliation et de retour.
Il est impossible de lister toutes les occasions de rédiger un avenant modificatif du contrat de travail, même temporaire. On peut malgré tout citer le cas du remplacement d'un salarié absent.
En effet, il n'est pas toujours possible ou souhaitable de remplacer cet absent par un nouveau salarié extérieur à l'entreprise (en CDD, par exemple). L'employeur peut faire appel à un salarié de l'entreprise auquel il est alors vivement recommandé de faire signer un avenant modifiant temporairement ses fonctions et au terme duquel il s'engage à réintégrer son emploi initial à la fin du remplacement.